A conquista de direitos das mulheres foi um processo árduo e constante, ainda longe de se dar por finalizado. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, foi consagrado um marco quanto à igualdade de direitos entre homens e mulheres e foram instituídas uma série de garantias para a efetivação desse princípio.
Com isso, a interpretação do sistema jurídico em uma perspectiva de gênero adquiriu nova dimensão, razão pela qual o presente artigo tem por objetivo a análise de alguns casos paradigmáticos para os direitos das mulheres na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
O primeiro caso que trouxe a temática de gênero ao STF foi a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1946, julgada em 03/04/2003, a qual envolveu direito previdenciário, que questionava a contribuição da mulher gestante na duração da licença maternidade, em razão dos limites estabelecidos na Emenda Constitucional n.º 20, de 1998.
O artigo 14 da Emenda Constitucional em questão estabelecia valor máximo para os benefícios do regime geral de Previdência Social. Contudo, o Supremo entendeu que o teto dos benefícios do regime geral de Previdência Social não abrange o salário da licença-gestante, o qual pode ultrapassar esse limite. Assim, as mulheres durante a licença-maternidade têm o direito de receber o seu salário regular, não limitando-se apenas ao teto da Previdência.
Em análise junto ao artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, que assegura às trabalhadoras "licença à gestante, sem prejuízo do empregado e do salário, com a duração de cento e vinte dias.", argumentou-se que não se pode concluir que o legislador, ao editar a EC n.º 20, tenha pretendido revogar esse direito conferido às mulheres.
Se assim o fosse, a Previdência teria de arcar apenas com o limite do teto, e o restante deveria ser pago pelo empregador, o que ofenderia o princípio da igualdade, desestimulando a inclusão da mulher no mercado de trabalho — discriminação que a Constituição buscou combater.
Portanto, concluiu-se que a trabalhadora deve receber o salário da licença-maternidade em sua integralidade, pela Previdência Social, julgando a ação parcialmente procedente e conferindo interpretação conforme à Constituição ao artigo 14 da EC n.º 20, de modo que o dispositivo não se aplique ao salário-maternidade. Os demais ministros seguiram o voto do relator e a decisão foi unânime.
Em 9 de fevereiro de 2012, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADC n.º 19, declarando, por unanimidade, a constitucionalidade dos artigos 1º, 33 e 41 da Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). A Ação foi ajuizada pela Presidência da República com o objetivo de propiciar uma interpretação judicial uniforme dos dispositivos contidos no referido diploma normativo, apontando a existência de conflitos, uma vez que havia diversos pronunciamentos judiciais declarando a constitucionalidade das normas objeto da ADC e outras que as reputavam inconstitucionais.
Segundo o relator da ação, Ministro Marco Aurélio, a Lei Maria da Penha tinha por objetivo retirar a invisibilidade e o silêncio quanto às hostilidades sofridas pelas mulheres na privacidade do lar e representa um movimento legislativo inequívoco no sentido de assegurar às vítimas o acesso à reparação, à proteção, e à justiça. Apontou que o ordenamento jurídico brasileiro prevê tratamento distinto e proteção especial aos sujeitos de direito em situação de hipossuficiência, como o idoso, a criança e o adolescente. Nesse sentido, também a mulher é vulnerável quando se trata de constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado.
Os demais votos, acompanhando o relator, agregaram que a Lei Maria da Penha inaugurou uma nova fase de ações afirmativas em favor da mulher na sociedade brasileira. Estaria, assim, em consonância com a proteção que cada membro da família adquire, nos termos do art. 226, §8º, da Constituição Federal, a qual deve ser provida pelo Estado. A partir desta, coloca-se em prática uma política criminal com tratamento mais severo, correspondente à gravidade dos casos, retirando-se os crimes de violência doméstica do rol de delitos menos ofensivos, e removendo-os dos Juizados Especiais. Trata-se, assim, de mecanismo de concretização da tutela de proteção especial à mulher — que deve ser interpretada de forma a robustecer os comandos constitucionais.
Foi relembrado também o papel da Comissão Interamericana de Direitos Humanos na criação da Lei Maria da Penha, que, à época do julgamento do caso de Maria da Penha Maia Fernandes, entendeu que a violência sofrida por ela era reflexo da ineficácia do Judiciário e recomendou a responsabilização penal do autor, bem como a reparação da vítima e a adoção, pelo Estado brasileiro, de medidas de caráter nacional para coibir a violência contra a mulher.
Na mesma data (09/02/2012), o Supremo também julgou a ADI n.º 4424, ajuizada pela Procuradoria Geral da República, quanto aos artigos 12, inciso I; 16 e 41 da Lei Maria da Penha, decidindo, por maioria, pela possibilidade de o Ministério Público dar início à ação penal sem a necessidade de representação da vítima e pela inaplicabilidade da Lei dos Juizados Especiais aos delitos descritos.
O artigo 16 da referida lei dispõe que as ações penais públicas são condicionadas à representação da ofendida; no entanto, consignou-se em julgamento que essa circunstância teria por consequência o esvaziamento da proteção constitucional assegurada às mulheres. Do mesmo modo, compreendeu-se que aos delitos cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher não se aplica a Lei dos Juizados Especiais (Lei n.º 9.099/95).
Nesse sentido, o Plenário, por maioria, entendeu que exigir da mulher agredida uma representação para a abertura da ação é irrazoável, atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que implica na privação da proteção à saúde e segurança da vítima, e revela-se, subjacentemente, como uma violência simbólica e afronta a essa cláusula pétrea.
Ainda, salientou-se que o Estado é partícipe da promoção da dignidade da pessoa humana, conforme o disposto no art. 226, §8º, da Constituição Federal, o qual preceitua que “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. Desse modo, à medida em que o legislador reconhece a vulnerabilidade de determinado grupo e edita lei que se revela ineficiente, é dever do STF levar em conta dados sociais e rever políticas no sentido da proteção.
O único voto divergente, do Ministro Cezar Peluzo, advertiu para os riscos que a decisão poderia causar à sociedade brasileira, pois a doutrina jurídica, associações da sociedade civil e também do IPEA se encontravam dividas quanto ao alcance da lei Maria da Penha. Apontou também que permitir que os crimes cometidos no âmbito da lei sejam processados e julgados pelos Juizados Especiais conferiria maior celeridade, o que poderia ser conveniente.
A partir dos julgamentos da ADC n.º 19 e da ADI n.º 4424, foi fixado o entendimento, com caráter vinculante, que passou a regular a atuação de todo o Judiciário brasileiro quanto ao tratamento que deve ser dado aos processos relativos à violência doméstica contra a mulher.
Passando adiante, há que se falar na ADPF n.º 54, que trouxe pedido liminar pleiteando a suspensão do andamento de processos ou dos efeitos das decisões judiciais que pretendessem aplicar ou tivessem aplicado as normas do Código Penal referentes à antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos, pedindo ainda pelo reconhecimento do direito constitucional da gestante de se submeter ao procedimento da antecipação do parto e do profissional de saúde de realizá-lo, desde que atestada por médico habilitado a ocorrência da anencefalia.
Ademais, pleiteou-se o reconhecimento do direito subjetivo da gestante de se submeter a esse procedimento, sem que fosse necessária a apresentação prévia de autorização judicial ou outra forma de permissão específica do Estado.
No dia 12 de abril de 2012, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por oito votos a dois, pelo direito das gestantes de escolher quanto ao prosseguimento da gestação em casos de anencefalia.
A Corte, por maioria, entendeu que o anencéfalo é um natimorto cerebral, conforme a Resolução n.º 1.752/204, do Conselho Federal de Medicina, de modo que não se poderia falar em vida, sendo incompatível com qualquer das características que consubstanciam a ideia de vida para o direito, de modo que a interrupção da gravidez nesses casos é fato atípico, inexistindo bem jurídico a ser tutelado pela norma penal.
De maneira contrária, os Ministros Lewandowski e Cezar Peluso defenderam ser o anencéfalo detentor de vida, e, assim, sujeito de direito protegido pelo ordenamento jurídico, destacando que caso fosse dada decisão favorável no caso do aborto de feto anencéfalo, esta teria o condão de legalizar também outras hipóteses de interrupção de gravidez de embrião portador de outras condições que implicassem em pouca ou nenhuma expectativa de vida extrauterina. Ainda, afirmou que decidir favoravelmente ao pleito da ADPF n.º 54/2004 seria legitimar a eugenia, tratando-se não de interrupção terapêutica, mas de ato egoístico que visa ao aprimoramento da espécie humana.
Em suma, prevaleceu a tese da atipicidade da conduta, passando a ser permitida a interrupção da gravidez em caso de feto anencéfalo.
Em outra ocasião, no dia 24 de novembro de 2014, o Plenário do Supremo Tribunal Federal negou provimento ao RE n.º 658.312, por unanimidade, firmando a tese de que o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho foi recepcionado pela Constituição da República de 1988.
O referido artigo preceitua que haja intervalo de, no mínimo, 15 minutos para as trabalhadoras em caso de prorrogação do horário normal, antes do início do período extraordinário.
A decisão veio a confirmar a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que a concessão de condições especiais à mulher não fere o principio da igualdade, expresso no art. 5º da Constituição Federal. De acordo com o voto do relator do recurso, Ministro Dias Toffoli, a Constituição Federal de 1988 admite a possibilidade de tratamento diferenciado, justamente em razão da histórica exclusão da mulher do mercado de trabalho e da existência de um componente social, pelo fato de ser comum a dupla jornada de trabalho feminina, isto é, o acúmulo de atividades do trabalho formal e de cuidados com o lar.
Posteriormente, em 05/08/2015, contudo, foi dado provimento aos embargos declaratórios opostos pela empresa recorrente, declarando a nulidade do julgamento por ausência de intimação dos advogados da embargante. Assim, a designação de novo julgamento para o tema ainda está por ocorrer.
Cabe destaque, também, ao Recurso Extraordinário n.º 778.889, julgado em 10/03/2016, o qual culminou na Tese de Repercussão Geral a qual anuncia que “Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada.”
O RE n.º 77.889 foi interposto contra decisão do TRF da 5ª Região, que negou a apelação de uma servidora pública federal, a qual pretendia obter licença-maternidade adotante, por ter recebido a guarda de uma criança menor de um ano de idade. A decisão recorrida consignou que a diferenciação de períodos não ofenderia o princípio da isonomia, previsto na Constituição Federal, pois tratavam-se de necessidades diversas. A recorrente, por seu turno, dispôs que a licença-maternidade não tem o caráter de licença médica pós-parto, mas de estabelecimento do laço afetivo entre mãe e filho e dos cuidados de que a criança necessita.
No sentido do sustentado pela recorrente, o relator do processo, Ministro Luís Roberto Barroso, afirmou que as adoções necessitam de ainda mais cuidados e atenção, além de ser necessário criar estímulos para a adoção de crianças mais velhas. Assim, entendeu que a licença maternidade prevista no art. 7º, XVIII, da Constituição abrange tanto a licença da gestante quanto da adotante, ambas asseguradas pelo prazo mínimo de 120 dias.
Pontuou ainda que a interpretação sistemática da Constituição à luz da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre filhos biológicos e adotados, da doutrina da proteção integral e do princípio da prioridade e do interesse superior do menor, todos apontavam para a garantia do direito da recorrente.
O Tribunal, por maioria, deu provimento ao Recurso extraordinário, sendo vencido o voto do Ministro Marco Aurélio, o qual , por sua vez, compreendeu que o texto constitucional versa sobre licença à gestante, sendo condição de sua aplicação, portanto, a gestação, protegendo-se assim a mulher parturiente e o rebento. Por outro lado, quanto à igualização dos filhos biológicos e adotados, entendeu que o texto impede o tratamento diferenciado dos filhos, mas não diz respeito à situação jurídica da gestante, nem da adotante.
Em 29 de novembro de 2016, o STF julgou o HC n.º 124.306, sob relatoria também do ministro Luís Roberto Barroso, no qual a Turma entendeu, por maioria, que a interrupção da gravidez até o terceiro mês de gestação não pode ser equiparada ao aborto.
Na ocasião, o voto proferido pelo relator considerou que, muito embora seja clara a proibição ao aborto pelo Código Penal Brasileiro, esta deve ser relativizada pelo contexto social e nuances de cada caso. Nessa senda, ressaltou que a criminalização de tal ato fere diversos direitos fundamentais, notadamente os sexuais e reprodutivos da mulher; destacou também a autonomia da mulher, o direito de escolha de cada um e a paridade dos sexos, bem como a integridade física e psíquica da gestante.
Ainda, especificamente sobre a condição social da mulher que decide abortar, criticou o impacto da criminalização do ato sobre as classes mais pobres, que, a seu entender, fazia multiplicar os casos de automutilação, lesões graves e óbitos.
Além disso, violaria o princípio da proporcionalidade, uma vez que não confere a devida proteção à vida do feto, nem traz impacto ao número de abortos praticados no país, tão somente se limita a impedir que sejam praticados de modo seguro.
Ao fim do julgamento, foi concedida a ordem pedida não apenas com fundamento na ausência dos elementos que justificam a prisão preventiva, mas, principalmente, com o argumento de que é inconstitucional a incidência dos arts. 124 e 126 do Código Penal nos casos de interrupção voluntária de gestação no primeiro trimestre.
Desse modo, o Supremo Tribunal Federal, por meio de uma de suas instâncias e em controle incidental de constitucionalidade, adotou a tese de que a criminalização do aborto voluntário no primeiro trimestre viola direitos fundamentais da mulher.
Cabe, por fim, a análise ao HC n.º 143.641/STF, que, em 20 de fevereiro de 2018, por maioria de votos, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas gestantes, puérperas ou mães de crianças e/ou deficientes sob sua guarda, exceto na hipótese de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes, ou em situações excepcionalíssimas, que somente poderiam vir a impedir a substituição prisional por meio de fundamentação judicial apropriada.
O ponto central da discussão tratava da interpretação a ser concedida ao artigo 5º, inciso L, da Constituição Federal, dispositivo que determina a necessidade de serem asseguradas às presidiárias condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação, além do art. 318, incisos IV e V, do Código de Processo Penal, os quais preveem a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar quando as encarceradas estiverem gestantes ou forem mães de crianças de até 12 anos de idade.
Dentre os votos que entenderam pela concessão da ordem, destacou-se a intenção da Lei n.º 13.257/2016, conhecida como Marco Legal da Primeira Infância, que determinou o acréscimo dos incisos IV e V ao artigo 318 do CPP, que visava à tutela da vida dos nascituros e crianças já concebidas, compreendendo que privar o convívio desses indivíduos com as respectivas mães nessa fase de crescimento, ou, ainda, introduzi-los junto às genitoras no precário sistema carcerário brasileiro seria muito prejudicial à sua formação.
Ademais, foram destacadas as Regras das Nações Unidas para o Tratamento de Mulheres Presas e Medidas Não Privativas de Liberdade para Mulheres Infratoras, conhecidas por Regras de Bangkok, as quais preveem que o regime prisional deverá ser flexível o suficiente para atender às necessidades de mulheres gestantes, lactantes e mulheres com filhos, enfatizando-se o cuidado da comunidade internacional em tutelar os direitos dos nascituros e filhos das gestantes e mães encarceradas, para que estes não sofram injustamente as consequências das mazelas do sistema prisional brasileiro.
Por fim, rememorou-se que o artigo 227 da Constituição Federal, o qual prevê os direitos das crianças, adolescentes e jovens à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, atribuindo ao Estado e às famílias o dever de assegurar, com prioridade absoluta, o exercício dessas garantias às crianças e jovens. Adicionalmente, o artigo 6º da Constituição Federal também protege expressamente a maternidade e a infância, enquanto direitos sociais dos brasileiros.
Fora igualmente salientado o estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro, reconhecido no julgamento da ADPF n.º 347, que evidencia a violação de garantias constitucionais.
O voto divergente, de autoria do Ministro Edson Fachin, constatou que o estado de coisas inconstitucional do sistema prisional brasileiro não implica em automático encarceramento domiciliar, de forma que apenas à luz dos casos concretos se poderia avaliar todas as alternativas aplicáveis. Assim, votou no sentido de deferir a ordem apenas para reconhecer a substituição da prisão preventiva pela domiciliar quando feita a análise concreta e individualizada do melhor interesse da criança, sem revisão automática das prisões preventivas já decretadas.
Em conclusão, a Corte majoritariamente entendeu que a eficácia de tais dispositivos constitucionais se revela inviável com o encarceramento de mães e gestantes, seja pelo afastamento da genitora e de seu filho, ou pelo aprisionamento também da criança.
Outro julgado que merece atenção foi o Recurso Extraordinário n.º 1.058, decidido em 21/11/2018, que, por maioria dos votos, fixou a tese de que “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público.".
O recurso com repercussão geral foi interposto pelo estado do Paraná, questionando acórdão do Tribunal de Justiça local, o qual garantiu o direito à remarcação a uma candidata que não compareceu ao exame físico para o cargo de Policial Militar do Estado do Paraná (PM-PR), em razão da gravidez de 24 semanas.
O posicionamento majoritário compreendeu que, uma vez protegidos constitucionalmente a maternidade, a família e o planejamento familiar, a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada, de modo que a gravidez não pode causar prejuízo às candidatas, sob pena de ferir os princípios da isonomia e da razoabilidade, ressaltando-se a maior dificuldade enfrentada pelas mulheres para se inserirem no mercado de trabalho e galgarem postos profissionais de maior prestígio e remuneração, o que, por fim, acarreta em desigualdade econômica.
Assim, o TJPR teria decidido de forma acertada ao assentar que não seria proporcional nem razoável exigir à candidata que colocasse em risco a vida de seu bebê, de forma irresponsável, submetendo-se a teste físico mediante a prática de esforço incompatível com a fase gestacional.
O voto em sentido contrário, do Ministro Marco Aurélio, adotou o posicionamento de que fora fixado no edital do concurso que o teste não poderia ser remarcado por nenhum motivo, de forma que caberia aos candidatos se organizarem para o certame, não sendo verificável caráter discriminatório.
Nesse sentido, citou precedente no qual o STF entendeu não ser possível a admissão de remarcação da prova para data diversa da estabelecida em edital de concurso público em razão de circunstâncias pessoais do candidato, como doença temporária devidamente comprovada por atestado médico, exceto se essa possibilidade for prevista pelo próprio edital do certame.
Ao longo do presente artigo, foram vistos dez julgados do Supremo Tribunal Federal, que envolveram a temática de gênero, perpassando por áreas referentes à direito do trabalho, direito penal, direito previdenciário e direito administrativo.
Desse modo, pode-se dizer que o STF desempenhou papel relevante na aplicabilidade dos direitos fundamentais conferidos pela Constituição no campo de direito das mulheres.