Todos estão sujeitos a responder civilmente pelos prejuízos a que derem causa por seus atos e omissões. O Código Civil brasileiro estabelece quatro requisitos que geram a obrigação de reparação pelos danos provocados: 1) conduta comissiva ou omissiva; 2) culpa ou dolo do ofensor; 3) nexo de causalidade entre a conduta e o prejuízo e 4) o dano propriamente dito.
No Brasil, a responsabilidade civil dos profissionais de saúde é subjetiva, ou seja, depende da comprovação de culpa ou dolo do agente. O presente artigo, por sua vez, irá tratar notadamente sobre o quarto requisito: o dano.
Tradicionalmente, o direito brasileiro reconhece duas espécies de dano: 1) os de natureza material, decorrentes de algum prejuízo eminentemente patrimonial; e 2) os de natureza moral, decorrentes de algum prejuízo imaterial.
Porém, mais recentemente, desenvolveu-se a chamada Teoria da Perda de uma Chance, que criou uma nova categoria de dano. Essa teoria defende que a frustração de determinada expectativa que tinha razoável probabilidade de se concretizar caso as coisas seguissem seu curso normal também seja considerada uma espécie de dano indenizável[1].
Ainda que alguns juristas tenham certas críticas a essa teoria — visto que ela considera como dano uma situação meramente hipotética—, a verdade é que os Tribunais a aceitam em diversas situações, especialmente nos casos de erro médico.
Essa teoria é aplicada, por exemplo, ao médico que profere um diagnóstico errado e, consequentemente, realiza um procedimento médico incapaz de impedir que determinada enfermidade leve o paciente a óbito. Ou seja, ainda que o procedimento em si não tenha sido responsável pela morte da pessoa, esta perdeu a oportunidade de ter sido salva caso tivesse sido submetida ao tratamento correto.
Em casos como esse, os Tribunais têm adotado a Teoria da Perda de uma Chance e condenado médicos e hospitais ao pagamento de indenizações. Entretanto, é importante ressaltar que os juízes têm tido bastante prudência ao aplicar essa teoria, fazendo-o somente quando comprovado que a devida intervenção médica, se fosse realizada, teria grande probabilidade de êxito.
O julgamento do processo nº 0032151-37.2016.8.07.0018, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), sintetiza bem esse entendimento. Nesse caso, uma mulher de 95 anos de idade tinha sido internada em um leito comum de um hospital público do Distrito Federal (DF) com graves enfermidades. Em razão disso, ela conseguiu uma decisão judicial liminar que obrigava o Distrito Federal a providenciar um leito de Unidade de Tratamento Intensivo (UTI) para que fosse internada.
Entretanto, embora tenha realizado diversas buscas, o DF não conseguiu cumprir a decisão, pois não encontrou nenhum leito de UTI disponível na rede pública ou em instituições privadas conveniadas. Poucos dias depois, então, a idosa faleceu, o que levou seus familiares a ajuizarem uma ação indenizatória, invocando a Teoria da Perda de Uma Chance. Argumentou-se que a omissão do governo em ter providenciado um leito de UTI à falecida impediu que ela fosse curada ou, ao menos, tivesse sua sobrevida adiada.
O Tribunal, porém, rejeitou a aplicação dessa teoria ao caso porque o alto grau de enfermidade em que a idosa se encontrava indicava que a intervenção médica, caso fosse prestada, teria baixíssima probabilidade de sucesso. Na ementa do acordão de julgamento da apelação dessa ação ficou estabelecido o seguinte:
A teoria da perda de uma chance é aplicável apenas nos casos de perda real e concreta de probabilidade de sucesso, não de uma mera esperança subjetiva, inexistindo, na hipótese em análise, elementos aptos a conduzir à conclusão de que a paciente teria sobrevivido caso fosse internada em leito de UTI.
Ou seja, conclui-se que, ainda que a mera chance de cura ou de tratamento seja considerada um bem jurídico indenizável, ela deve ser concreta e provável. Para que a Teoria da Perda de uma Chance seja aplicada ao caso concreto, é necessário estar atento à real possibilidade de um resultado diferente em caso de realização do tratamento correto. Se ficar comprovado que a correta intervenção médica teria baixas chances de sucesso, não há que se falar em aplicar a teoria apresentada acima.
[1] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 6. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016. p. 552.