O CADE define critérios objetivos para delimitar as transações imobiliárias que precisam de aprovação antitruste prévia

No contexto atual, em que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) se mostra cada vez mais presente em operações comerciais, as discussões acerca das transações que envolvem ativos imobiliários ganham relevância no âmbito do Direito Concorrencial. Assim, a definição de quais operações imobiliárias dependem de aprovação do CADE tem o condão de mitigar a insegurança jurídica dos agentes do mercado acerca de penalidades — como multas por Gun Jumping — e evitar custos com notificações de atos de concentração desnecessárias.

Acontece que o ordenamento jurídico antitruste brasileiro possui poucos parâmetros para a caracterização de concentração de ativos imobiliários. A partir desse panorama, nos últimos anos houve o crescimento significativo dos números de notificações ad cautelam¹ com o objetivo de evitar possíveis sanções.

No entanto, essas notificações representam um custo adicional às partes envolvidas na operação, bem como implicam em uma sobrecarga de casos tratados pelo CADE. Além disso, apesar de o processo administrativo no CADE restringir o acesso a informações sensíveis nos atos de concentração, a notificação ad cautelam publiciza as estruturas adotadas em operações que poderiam acontecer de maneira privada.

Ademais, o cenário de insegurança é ressaltado pela impossibilidade de as decisões da Superintendência-Geral (SG) do CADE — ente competente para o processamento dos atos de concentração — formarem jurisprudência. Assim, a partir desse panorama, há a elaboração de pareceres conflitantes que reforçam a insegurança na atual atuação do Conselho.

A título de exemplo, recentemente a SG indicou quatro critérios para a definição da necessidade de notificação, ou não, de operações que envolvem ativos imobiliários:

(i) operacionalidade;

(ii) destinação específica;

(iii) essencialidade à atividade econômica do comprador;

(iv) capacidade produtiva.

A partir desse exemplo, fica evidente a insegurança jurídica em questão, já que, enquanto em alguns casos esses critérios são analisados cumulativamente, em outros basta a presença de uma das características para o conhecimento da operação.

Dessa maneira, com o objetivo de delimitar as operações imobiliárias que demandam autorização da entidade antitruste, o CADE disponibilizou resposta à consulta 08700.002034/2024-3. No caso em questão, a BOMPREÇO BAHIA SUPERMERCADOS LTDA pretendia alienar um imóvel não operacional à MANZ EMPREENDIMENTOS LTDA e formulou a consulta em questão com o intuito de obter uma manifestação do Tribunal em relação à interpretação do art. 90, II da Lei nº 12.529/2011:

Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:

[...]

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas [...]

A controvérsia do caso reside na classificação ou não do referido ativo imobiliário como (i) “partes de uma ou outras empresas”, conforme classificado no dispositivo legal mencionado; ou (ii) mero imóvel, dissociado de valor empresarial. A partir dessa definição, seria possível delimitar se estrutura configura, ou não, ato de concentração de notificação obrigatória.

Na referida consulta, o Conselheiro Relator Gustavo Augusto estrutura seu voto em quatro pilares norteadores para definir a necessidade de se notificar operações imobiliárias ao CADE no formato de Ato de Concentração:

• diferenciação inicial entre imóvel ou estabelecimento comercial;

• se o referido estabelecimento se encontra ativo ou inativo;

• se tem capacidade produtiva instalada ou potencial;

• se é um bem essencial.

  
  

De início, é indispensável a diferenciação entre os conceitos de estabelecimento comercial e de bem imóvel, já que o primeiro abrange o segundo, mas não se limita a ele. O estabelecimento comercial é classificado como um conjunto de ativos corpóreos ou incorpóreos, que, em comunhão, configuram-se como parte da própria estrutura empresarial e são protegidos pela lei. Enquanto isso, o bem imóvel se limita à estrutura do imóvel em si e não detém os demais elementos típicos que configuram um estabelecimento comercial, o que, por consequência, não configura o exercício de uma atividade econômica.

Quanto à situação do imóvel — se ativo ou inativo —, é fundamental verificar se o bem gera receita, uma vez que a alienação de imóveis ativos deve ser tratada como Ato de Concentração. Ressalta-se, ainda, que para o imóvel ser considerado não operacional, o respectivo estabelecimento deve estar inativo desde antes do início das tratativas comerciais.

Deve-se também considerar a capacidade produtiva do imóvel, seja ela instalada ou potencial. Em casos em que essa capacidade ultrapasse a do próprio imóvel e possa ser aproveitada pelo adquirente, a operação caracteriza a aquisição de um ativo produtivo, e não apenas uma simples transferência de propriedade, o que pode impactar na estrutura do mercado relevante e, portanto, demanda aprovação prévia do CADE.

Por fim, o último critério consiste na possibilidade de classificação do imóvel como bem essencial, isso é, casos em que a operação não se resume à transferência de um bem substituível e dispensável, mas sim de um ativo que gere impacto no mercado relevante. Dessa maneira, se houver alguma limitação natural do espaço, que impacte na quantidade do ativo negociado e impeça a entrada de novos concorrentes, é importante a notificação de tal operação ao CADE.

O próprio voto do Conselheiro Relator traz como exemplo os casos de portos e aeroportos, que são naturalmente escassos por motivos regulatórios. Nesses casos, é essencial a aprovação prévia do CADE, visto que a transferência do imóvel pode alterar substancialmente a estrutura do mercado.

Diante disso, percebe-se que o CADE deu um passo importante para a consolidação dos critérios que distinguem meras transações imobiliárias das concentrações de ativos sujeitas à aprovação prévia. Dessa maneira, diferentemente das decisões proferidas previamente pela SG, devido à natureza colegiada dessa solução de consulta, que forma jurisprudência concorrencial, essa medida apresenta-se como fundamental para a mitigação da insegurança jurídica acerca do tema.

Votos mencionados: SEI 1518209 e SEI 1518492 ¹ Notificação preventiva ao CADE de operações excluídas do rol taxativo de atos de concentração cuja aprovação prévia do CADE é obrigatória