O Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a aplicação do Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre o direito de uso de software. A decisão, que é de observância obrigatória pelos tribunais brasileiros, sanou longo debate acerca de qual imposto (ISS ou ICMS) deveria incidir sobre operações que envolvam o uso de software: . Para fixação da tese sob o regime de recursos repetitivos, o plenário analisou duas ações: uma que questionava a incidência de ICMS sobre programas de computadores no estado de Minas Gerais, e outra que questionava a possibilidade de cumulatividade do imposto em aquisições interestaduais.
Durante a primeira sessão, em novembro do ano passado, o relator do caso, Ministro Dias Toffoli, entendeu que o conceito de “mercadoria” é capaz de abranger bens imateriais. Nesse sentido, segundo ele, no momento da licença de software, não há transferência de propriedade de software, o que afasta a hipótese de incidência do ICMS, que pressupõe, como o próprio nome diz, a circulação de mercadoria. Desse modo, o Relator votou no sentido de que o imposto incidente sobre softwares, sejam eles padronizados ou sob encomenda, é tão somente o ISS. Após pedido de vista do Ministro Nunes Marques, a discussão foi retomada no dia 18/02 deste ano.
Acompanharam o relator na tese vencedora os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux. Foram contrários à incidência do ISS e favoráveis à incidência do ISS os ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Nunes Marques. O Ministro Gilmar Mendes se posicionou favorável à incidência de ISS no caso de softwares personalizados e de ICMS no caso de softwares padronizados. Após os votos, os ministros decidiram prorrogar para sessão posterior a modulação dos efeitos da decisão.
Nessa última sessão, que ocorreu no último dia 24, acertaram sobre quando e como o entendimento firmado se estenderia a todos os contribuintes. A modulação do efeito foi proposta pelo Ministro Dias Toffoli, que enumerou oito situações em que os impactos da decisão se darão e apresentou as soluções cabíveis caso a caso. São elas:
1- Contribuintes que recolheram somente o ICMS: não possuirão o direito de pedir restituição dos valores pagos. Os municípios não poderão cobrar o ISS nesses casos, sob pena de bitributação.
2- Contribuintes que recolheram somente ISS: terão a confirmação de validade do pagamento. O estado não poderá cobrar o ICMS.
3- Contribuintes que não recolheram nenhum dos dois tributos em questão: poderão ser cobrados quanto ao ISS, respeitada a prescrição. Os municípios poderão cobrar créditos de ISS, mas os estados não poderão fazer o mesmo com o ICMS.
4- Contribuintes que recolheram ISS e ICMS, mas que até a data do julgamento não haviam entrado com ação para restituição: o ISS já recolhido terá validade. O ICMS poderá ser restituído mediante ação judicial, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.
5- Ações judiciais ainda não julgadas em que se questiona a cobrança de ICMS, envolvendo ou não pedido de restituição: deverão ser julgadas seguindo a nova orientação da Corte, com a possibilidade de restituição do valor pago de forma indevida.
6- Ações judiciais, incluindo execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por municípios visando a cobrança do ISS no caso de fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: deverão ser julgadas seguindo a nova orientação da Corte, exceto se o contribuinte já recolheu o ICMS
7- Ações judiciais, incluindo execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por municípios visando a cobrança do ICMS no caso de fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: deverão ser julgadas seguindo a nova orientação da Corte.
8- Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra municípios discutindo a incidência do ISS sobre softwares até a data de publicação da ata de julgamento: deverão ser julgadas seguindo a nova orientação da Corte.