É muito comum que, no processo de expansão de seu negócio, o empreendedor se veja em um dilema entre licenciar sua marca ou adotar um modelo de franquias (franchising). Embora ambas as alternativas sejam comumente confundidas entre si, elas apresentam claras distinções que devem ser observadas nos instrumentos contratuais que as disciplinarem.
Antes de explicar essas diferenças, todavia, é importante conceituar o que é uma marca, visto que isso é algo central para as duas operações em análise. Entende-se por marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis capazes de distinguir produtos e serviços de outros idênticos, semelhantes ou afins, de origem diversa.
A marca, por vezes, é um bem de alto valor das empresas, de tal modo que ela pode ser explorada economicamente pelo seu proprietário. Esse tipo de exploração se dá pelo licenciamento de uso de marca, que consiste basicamente na relação jurídica em que a empresa proprietária de determinada marca autoriza que terceiro faça uso dela em seus negócios.
Já a franquia empresarial, por sua vez, é conceituada pelo art. 2º, da Lei nº 8.955/94, a Lei das Franquias, nos seguintes termos:
“Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.”.
A franquia, portanto, é um sistema que propõe a réplica de determinado negócio. Por isso, no franchising, além do licenciamento de marca, há também transferência de tecnologia, de know-how e de modelos operacionais. Por esse motivo, percebe-se que, geralmente, no licenciamento de marca há uma maior liberdade de gestão de seu próprio negócio por parte do licenciado em comparação ao franqueado, porque este deve seguir rígidos padrões para se adequar à rede de franquias.
A maior flexibilidade no licenciamento de marcas, no entanto, não significa que o contrato correspondente que regular a operação deva ser genérico e/ou vago. Pelo contrário, esse contrato deve deixar claro qual é a marca que está sendo licenciada — sendo importante, inclusive, indicar o número de registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) da marca em questão —, além de estipular os parâmetros e diretrizes para seu uso.
Por exemplo, é importante explicitar exatamente para quais produtos ou serviços do licenciado a marca está sendo cedida. Além disso, é importante que sejam determinados os parâmetros gráficos em que a marca possa ser utilizada, a fim de evitar prejuízos aos seus aspectos visuais.
Outras cláusulas relevantes também são as que disponham sobre as contraprestações da licença, sobre uma eventual exclusividade da operação e sobre a vigência do contrato.
Deve-se evidenciar os valores e a forma de pagamento pelo direito de uso da marca. Em relação a isso, costuma-se fixar um valor mínimo mensal cumulado de determinada porcentagem das vendas dos produtos e serviços que se utilizarem da marca licenciada.
Ainda, a fim de evitar futuros impasses, convém que esteja claro em que medida a licença é exclusiva ou não, além de especificar o prazo específico de vigência do contrato, que não pode ser superior ao prazo de vigência do registro da marca no INPI.
Por fim, é necessário frisar que o contrato de licenciamento só adquire direitos perante terceiros quando registrado no INPI. Isso é importante, por exemplo, para proteger o licenciado com cláusula de exclusividade contra uma eventual fraude do licenciante ao conceder a mesma licença para outrem.
Já em relação aos contratos de franquias, estes devem ser igualmente bastante elucidativos. Além disso, eles têm que seguir algumas disposições legais específicas e instituir mecanismos contratuais necessários para se garantir a padronização da franquia.
Primeiramente, antes da celebração do contrato de franquia, a Lei nº 8.955/94 determina que o franqueador forneça aos possíveis franqueados uma circular de oferta de franquia que contenha todas as informações previstas no art. 3º da lei, como por exemplo, balanços contábeis, descrição detalhada da franquia, taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador.
Somado a isso, a Lei das Franquias determina também que a circular de oferta deva ser entregue com, no mínimo, dez dias de antecedência da celebração do contrato, sob pena de nulidade, além de exigir que o instrumento seja assinado na presença de duas testemunhas.
Além das exigências legais acima, o contrato de franquia deve discorrer de maneira bem completa sobre as obrigações de cada parte necessárias para que a franquia replique adequadamente o modelo de negócios do franqueador. É imprescindível que se explicite todas as marcas, patentes, layouts, segredos industriais, know-how, modelos operacionais que serão transferidos, além de se estipular a obrigação do franqueado de seguir determinados padrões de processos.
Da mesma forma, é interessante prever o fornecimento de treinamentos periódicos por parte do franqueador ao franqueado. Todos esses mecanismos são importantes para garantir a efetiva padronização de todas as unidades franqueadas, o que é imprescindível para gerar e manter a confiança do consumidor em relação à rede de franquias.
Assim, a partir de tudo o que foi exposto, é possível perceber que, embora o licenciamento de uso de marca e o sistema de franquias apresentem semelhanças, eles são operações empresariais distintas que ensejam instrumentos contratuais diversos conforme as especificidades de cada uma.