1. Introdução
Ao longo dos últimos trinta anos, a Medicina vem passando por significativa evolução, notadamente pela inovação de procedimentos e medicamentos disponíveis, resultantes do avanço da tecnologia, bem como pela transformação do modelo da relação médico-paciente. Se anteriormente o paciente não participava da escolha do tratamento indicado, hoje, ele participa ativamente da decisão sobre o procedimento médico sugerido, inaugurando, assim, o modelo de “participação mútua” ou “contratualista”.
Diante desse cenário, há tanto o surgimento de novos direitos e deveres para os médicos e pacientes quanto a reinterpretação dos direitos e deveres já existentes à luz desse atual modelo. Como exemplo, nos presentes dias, exige-se, com maior rigor, o cumprimento do dever do profissional da saúde de fornecer informação acerca dos possíveis riscos, benefícios e alternativas de um determinado procedimento médico aos pacientes, materializado, na maioria das vezes, por meio de um termo de consentimento informado.
2. O que é o termo de consentimento informado?
O consentimento informado é o comportamento do sujeito por meio do qual se autoriza determinada atuação a alguém e encontra fundamento na autonomia do indivíduo de tomar suas próprias decisões em relação a sua vida, saúde e integridade física e psicológica. A partir disso, entende-se que o termo de consentimento informado é a materialização de todo o processo de informação transmitida pelo profissional da saúde ao paciente e ao seu responsável acerca das probabilidades de sucesso e insucesso do procedimento médico a ser realizado.
Assim, entende-se que termo de consentimento informado é o instrumento pelo qual se materializa o efetivo exercício do direito à informação, assegurando a plena ciência do paciente acerca dos procedimentos e riscos envolvidos com a atuação do profissional da saúde. Trata-se, portanto, de um importante meio para se atestar o cumprimento do dever do médico de informar, confirmar o esclarecimento e obter o consentimento do paciente [1].
No entanto, vale destacar que a obtenção do consentimento informado não isenta o médico das responsabilidades que possam advir de eventual falha no procedimento [2]. Isso, porque a ausência do consentimento, por si só, já pode ser considerada uma lesão autônoma passível de indenização, desde que comprovada relação entre a falta de informação e o dano [3].
3. Quais são os requisitos indispensáveis à construção de um termo de consentimento válido?
A validade do termo de consentimento decorre, principalmente, da existência de prévio diálogo entre o paciente e o profissional da saúde, por meio do qual ambos trocam perguntas e fornecem dados necessários e úteis, resultando em um acordo expresso do paciente para a realização do procedimento médico.
De acordo com a Resolução 196/96 do Conselho Nacional de Saúde, o consentimento livre e esclarecido é a “anuência do sujeito da pesquisa e/ou de seu representante legal livre de vícios (simulação, fraude ou erro), dependência, subordinação ou intimidação, após explicação completa e pormenorizada sobre a natureza da pesquisa, seus objetivos, métodos, benefícios previstos, potenciais riscos e o incômodo que esta possa acarretar, formulada em um termo de consentimento autorizando sua participação voluntária na pesquisa” .
Diante disso, extraem-se do conceito acima apresentado quatro requisitos principais para o consentimento informado: a) a voluntariedade do paciente; b) a capacidade do paciente; c) a transmissão da informação sobre os benefícios e riscos do procedimento médico; e d) o esclarecimento do paciente [4].
No entanto, é importante destacar que não é qualquer informação que será considerada para o preenchimento do requisito citado acima. Isso, porque, a partir das disposições do Código do Consumidor, os tribunais pátrios consolidaram entendimento no sentido de que a informação transmitida pelo médico ao paciente deve ser clara, precisa e adequada, isto é, em linguagem de fácil compreensão destinada ao sujeito que consentirá quanto aos benefícios, riscos e eventuais dificuldades do procedimento médico [5].
Além da linguagem acessível, exige-se, ainda, que as informações sejam individualizadas à natureza da urgência da intervenção médica, à existência de riscos adicionais no procedimento, à patologia, às condições física e psíquica e ao grau de cultura do paciente.
4. Qual a importância de o termo de consentimento ser escrito?
Apesar de não haver exigência legal para que o consentimento informado seja exercido mediante “termo”, ou seja, na forma escrita, recomenda-se que seja feito em documento próprio, por escrito e assinado, a fim de resguardar o profissional médico em caso de eventual discussão jurídica tanto acerca da existência do consentimento informado quanto em relação a possível insucesso no procedimento.
Dessa maneira, ao materializar por escrito, mediante termo, o consentimento informado, torna-se mais fácil demonstrar que foi cumprido o dever de informação, isto é, foram prestadas de forma clara e precisa todas as informações sobre os riscos, benefícios e alternativas do procedimento médico a ser adotado.
Portanto, a adoção de um termo de consentimento, mediante forma escrita, demonstra a cautela e a boa-fé objetiva do médico, prevenindo-o do risco de inadimplemento do contrato médico-hospitalar com o paciente, apto a ensejar a responsabilização civil. Em suma, o termo de consentimento se revela um importante instrumento de alocação e quantificação dos riscos do procedimento para ambas as partes, médico e paciente.
No entanto, como já exposto acima, o efetivo diálogo e a troca de informações entre médico e paciente são insubstituíveis e se sobrepõem a eventual formulário assinado pelo paciente [6]. Em outras palavras, de nada adianta a obtenção do consentimento informado por meio de termo se não houve o esclarecimento do paciente acerca dos riscos, dos benefícios e das alternativas do procedimento médico.
Conclui-se, portanto, que a completude do consentimento informado é mais bem demonstrada pela junção de dois atos, quais sejam: (i) a elaboração de termo de consentimento, por escrito, com linguagem acessível e individualizado ao paciente; e (ii) a troca de informações e dúvidas mediante diálogo entre médico e paciente.
Caso não sejam observados esses atos, surge a possibilidade de se questionar a existência de vício no consentimento informado, derivado da deficiência no dever de informação, transformando-o em um consentimento genérico (blanket consent), vedado pelo Código de Ética Médica, pelo Código de Defesa do Consumidor e pelo Código Civil. Isso, porque, em razão da ausência de individualização das informações prestadas ao paciente, o exercício de seu direito fundamental à autodeterminação é violado.
5. Como identificar um termo de consentimento genérico?
O termo de consentimento genérico é a materialização do consentimento informado que, apesar de apresentar informações sobre o procedimento médico a ser realizado, não explicita quais são os riscos e se estes seriam agravados ou não em decorrência das condições particulares do paciente.
Assim, a mera menção a riscos genéricos não é suficiente para eximir o médico do seu dever de informação de risco do procedimento ao paciente, sendo necessário que reste claro que, tendo em vista eventual patologia do paciente e suas condições físicas, existem ou não graves riscos adicionais no procedimento.
Como exemplo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recente julgado [7], examinou a existência de falha no dever de informação acerca dos riscos da cirurgia para a correção de apneia obstrutiva do sono. Nesse caso, a Corte entendeu que, para não se verificar a existência de consentimento genérico, tanto o médico cirurgião quanto o anestesista, individual ou conjuntamente, deveriam ter informado ao paciente que, em razão de sua patologia (SAOS - Síndrome da Apneia Obstrutiva do Sono) e de suas condições físicas (obeso e com hipertrofia de base de língua), haveria graves riscos adicionais no procedimento, notadamente por conta das dificuldades de intubação em caso de complicações na anestesia.
Diante disso, a Corte Superior entendeu que não houve esclarecimento sobre os riscos e eventuais dificuldades do procedimento cirúrgico realizado no paciente, enquadrando-se na hipótese de consentimento genérico, já que não houve individualização das informações prestadas ao paciente. Dessa maneira, por não informarem devidamente o paciente das probabilidades de sequelas e possibilitarem que ele ponderasse corretamente a conveniência, ou não, de se submeter ao ato, os referidos profissionais da saúde devem ser civilmente responsabilizados.
6. Qual a importância da advocacia consultiva na elaboração do termo de consentimento informado?
A advocacia consultiva é uma estratégia jurídica que visa a evitar o ajuizamento de demandas judiciais. Para isso, antevê conflitos e problemas, bem como as formas de solucioná-los sem acionar o Poder Judiciário.
Na área contratual do Direito Médico, a advocacia consultiva tornou-se especialmente relevante. Isso, pois o julgamento do Recurso Especial n. 1.848.862/RN, no dia 08/04/2022, sedimentou a possibilidade de condenação de médicos em razão de termo de consentimento genérico [8].
Nesses casos, a advocacia consultiva atua na mitigação dos riscos de eventuais ajuizamentos de demandas e condenações, propondo a realização de termos de consentimento adequados e devidamente delimitados, a partir do conhecimento técnico das leis e do entendimento atual dos tribunais pátrios sobre o tema analisado.
Desse modo, constata-se a essencialidade da atuação consultiva de advogados na redação do termo de consentimento informado, mitigando a judicialização de demandas e eventuais condenações.
Referências
BRASIL. Resolução 196/96. Conselho Nacional de Saúde. Disponível em: <conselho.saude.gov.br/comissao/conep/resolucao.html>. Acesso em 23 ago. 2022.
BRASIL. Recurso Especial n.° 1.848.862/RN. Superior Tribunal de Justiça. Min. Marco Aurélio Bellizze. Terceira Turma. Data de Julgamento: 05/04/2022. Data de Publicação: DJe 08/04/2022.
BRASIL. Recurso Especial n.° 1.848.862/RN. Superior Tribunal de Justiça. Min. Marco Aurélio Bellizze. Terceira Turma. Data de Julgamento: 05/04/2022. Data de Publicação: DJe 08/04/2022.
BRASIL. EREsp n. 605.435/RJ. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Seção, Relator para acórdão o Ministro Raul Araújo, DJe de 28/11/2012.
BRASIL. REsp n. 1.540.580/DF. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma, Relator o Ministro Lázaro Guimarães - Desembargador convocado do TRF 5ª Região - Relator para acórdão o Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 4/9/2018.
DIAS, João Álvaro. Procriação assistida e responsabilidade médica. Coimbra Editora, 1996, p. 281.
KIMURA, Míriam. O consentimento informado e a responsabilidade civil do médico. Monografia. Graduação em Direito. Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2008.
SCHAEFER, Fernanda. Procedimentos médicos realizados à distância e o Código de Defesa do Consumidor. Jeruá Editora, 2006, p. 77.
VAZ, João Rodrigues. O consentimento informado para o acto médico no ordenamento jurídico português: Elementos para o estudo da manifestação da vontade do paciente; p. 24.
[1] VAZ, João Rodrigues. O consentimento informado para o acto médico no ordenamento jurídico português: Elementos para o estudo da manifestação da vontade do paciente; p. 24.
[2] SCHAEFER, Fernanda. Procedimentos médicos realizados à distância e o Código de Defesa do Consumidor. Jeruá Editora, 2006, p. 77.
[3] KIMURA, Míriam. O consentimento informado e a responsabilidade civil do médico. Monografia. Graduação em Direito. Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2008.
[4] BRASIL. Resolução 196/96. Conselho Nacional de Saúde. Disponível em: <conselho.saude.gov.br/comissao/conep/resolucao.html>. Acesso em 23 ago. 2022.
[5] STJ. Recurso Especial n.° 1.848.862/RN. Min. Marco Aurélio Bellizze. Terceira Turma. Data de Julgamento: 05/04/2022. Data de Publicação: DJe 08/04/2022; EREsp n. 605.435/RJ, Segunda Seção. Relator para acórdão o Ministro Raul Araújo, DJe de 28/11/2012; REsp n. 1.540.580/DF, Quarta Turma, Relator o Ministro Lázaro Guimarães - Desembargador convocado do TRF 5ª Região - Relator para acórdão o Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 4/9/2018.
[6] DIAS, João Álvaro. Procriação assistida e responsabilidade médica. Coimbra Editora, 1996, p. 281.
[7] STJ, Recurso Especial n.° 1.848.862/RN. Min. Marco Aurélio Bellizze. Terceira Turma. Data de Julgamento: 05/04/2022. Data de Publicação: DJe 08/04/2022.
[8] Colaciona-se parte do julgado que sedimenta a condenação dos médicos em razão de termo de consentimento genérico: “sendo incontroverso que não houve consentimento informado por escrito, o Tribunal de Justiça somente poderia ter reformado o acórdão de apelação se houvesse alguma prova cabal de que o dever de informação fora devidamente prestado de forma clara e específica em relação ao paciente, tendo o mesmo consentido com os eventuais riscos da cirurgia, o que não ocorreu. Por essas razões, não há como afastar a responsabilização civil dos médicos”.