A jurisprudência dos tribunais tem decidido acerca da distinção de tratamento conferido a homens e mulheres durante a realização de certames públicos, especialmente quando o critério analisado diz respeito a exigências físicas. Em decorrência disso, debateu-se acerca de possível ofensa ao Princípio da Isonomia, resguardado pelo art. 5°, I, da Constituição Federal (CF) [1].
O Ministro Dias Toffoli afirmou que o Princípio da Igualdade estabelecido pela Constituição não é absoluto e que foram considerados três parâmetros constitucionais legitimadores deste tratamento diferenciado [2]:
1. a histórica exclusão da mulher do mercado de trabalho;
2. um componente orgânico, em virtude das peculiaridades físicas inerentes às mulheres; e
3. um elemento social, derivado da realidade de comum acúmulo de atividades pela mulher.
Consequentemente, foram implementadas diversas políticas de natureza protetiva às mulheres. De acordo com Toffoli, a norma instituidora deve ampliar os direitos fundamentais das mulheres e, ainda, atender ao princípio da proporcionalidade ao compensar as diferenças. A essência do princípio é a busca pela igualdade material, utilizando-se da compensação de aspectos evidentemente desiguais, observada a proporcionalidade. Na prática, há diversos precedentes judiciais nesse sentido.
A título exemplificativo, tem-se o julgamento do RMS 47.009, em que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a “diferenciação de critério de altura mínima entre homem e mulher para ingresso, mediante concurso, em cargo público não se afigura, por si só, como violadora do princípio da isonomia” e é admitida pela Constituição Federal. Isto, pois, em situações específicas, é admitido que se consubstancie a igualdade material entre os gêneros, tendo em vista que o componente distintivo orgânico indica que, estatisticamente, a altura média do homem brasileiro de 18 anos era de 1,72m em 2008/2009, enquanto que a da mulher brasileira era de 1,61m.
Em caso diverso (RMS 28.400), o STJ externou entendimento de que a gestação não pode ser utilizada para basear ato administrativo que prejudique o interesse da gestante, em face do Direito à Maternidade previsto no art. 6° da CF. A lide era concernente a candidata grávida que, por não apresentar alguns dos laudos de exame exigidos, que poderiam prejudicar o nascituro, havia sido excluída de concurso público.
No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em julgado com repercussão geral (RE 1058333) [3], que remarcação de teste obrigatório de aptidão física em certames públicos, em relação à candidata gestante, não fere o Princípio da Isonomia, mesmo ante à ausência de previsão editalícia. Isto, pois, a especial condição de gerar um filho não pode contar em desfavor da mulher. A decisão foi amparada nos direitos à igualdade material, dignidade humana e liberdade reprodutiva; no interesse social, manifestado no direito ao planejamento familiar, direito à saúde e princípios da administração pública aplicados ao concurso público; e no interesse dos demais candidatos, amparado na segurança jurídica da vinculação às cláusulas editalícias e no princípio da impessoalidade.
Portanto, o tratamento distintivo entre gêneros durante as fases dos certames públicos é constitucional e não fere o Princípio da Isonomia. Por óbvio, deve ser assegurada a aplicabilidade do Princípio da Proporcionalidade e a efetiva compensação das desigualdades, a fim de conseguir atingir a igualdade material propriamente dita.
[1] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
[2] RE 658312, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015
[3] RE 1058333 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 02/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 10-11-2017 PUBLIC 13-11-2017.