Dentre as louváveis alterações na redação da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.º 8.429/92), inseridas pela Lei n.º 14.230/21, deve ser destacada a inclusão do art. 1º, § 4º, que expressamente dispôs serem aplicáveis ao sistema da Improbidade Administrativa “os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador” ¹.
Com isso, o legislador expressamente reconheceu que o caráter da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) é punitivo e repressivo, mostrando-se como verdadeiro desdobramento do poder punitivo estatal, motivo pelo qual deve ser assegurada uma maior segurança na aplicação da Lei de Improbidade àqueles agentes acusados de cometer um ato ímprobo.
Essa “simples” disposição, no sentido de pautar o sistema da improbidade administrativa como punitivo e repressivo, levou à reforma de diversos artigos da Lei n.º 8.429/92, dentre eles o artigo 11, que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública.
Ao reformar o art. 11, o legislador inovou em dois pontos. Agora, para a condenação com fulcro no referido dispositivo legal, além de ser necessária a comprovação de dolo específico de praticar a conduta ímproba, foi também adotada a tipificação que complementa e restringe o caput, de forma que apenas as condutas descritas nos incisos do art. 11 possam ser apenadas (“caracterizada por uma das seguintes condutas”) ².
Essa mudança buscou de forma expressa e literal limitar a aplicação do artigo 11. Agora, apenas as condutas que violem os princípios da Administração Pública e que estejam taxativamente dispostas nos incisos do dispositivo reformado podem ser punidas com o rigor da Lei n.º 8.429/92.
Mas porque a caracterização do sistema de improbidade administrativa como punitivo e repressivo levou à limitação da aplicação das disposições da Lei de Improbidade Administrativa?
Primeiramente, conforme as lições de Fábio Medina Osório, o Direito Administrativo Sancionador nasce da convergência entre o Direito Penal e o Direito Administrativo. Em razão disso, o Direito Administrativo Sancionador — âmbito no qual se insere o sistema da Improbidade Administrativa — herdou os princípios constitucionais tanto do Direito Penal quanto do Direito Administrativo ³.
Nesse sentido, dentre os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador, que agora são expressamente aplicáveis ao sistema da Improbidade Administrativa, nota-se uma grande primazia do princípio da tipicidade sob a ótica da legalidade, positivado no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Com efeito, no Direito Penal, o crime, para assim ser caracterizado, deve estar previa e expressamente disposto na Lei. Em mesma linha, no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, para que exista um ilícito administrativo passível de penalidade, há também a expressa exigência de que aquela conduta tida por irregular esteja descrita em Lei e seja anterior à irregularidade.
Ou seja, a regra geral tanto em âmbito criminal quanto em âmbito administrativo é a de que, para ser passível de punição, o ilícito deve estar descrito em Lei. Esse ato de descrever com precisão uma conduta tida como crime/infração é denominado como “tipificação”.
Tendo isso em mente, devemos observar que as alterações na redação do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa privilegiaram largamente a aplicação do princípio da tipicidade sob a ótica da legalidade para limitar a caracterização do ato ímprobo.
Em verdade, a aplicação restrita é indispensável ao art. 11. Isso porque, enquanto o art. 9º pune o enriquecimento ilícito e o art. 10 pune o prejuízo ao erário público, o art. 11, por sua vez, almeja a proteção aos princípios e deveres basilares da Administração Pública, quais sejam: a honestidade, a imparcialidade, a legalidade e a lealdade.
Assim, por se tratarem de princípios amplos, com larga aplicação em diversas esferas públicas, era comum que Ações de Improbidade Administrativa buscassem a punição de agentes públicos com fundamento unicamente na violação de algum dos princípios encartados no caput do artigo, de maneira completamente genérica.
Em razão disso, no vigor da antiga redação, meras irregularidades, passíveis de correção administrativa, eram tidas como condutas ímprobas e punidas com o rigor das sanções da Lei de Improbidade Administrativa, extrapolando o objeto do diploma legal e levando ao punitivismo estatal desenfreado.
Com efeito, tal interpretação trouxe o resultado de tornar justificável a incidência da LIA em qualquer situação em que houvesse uma violação aos princípios dispostos no caput do art. 11 da Lei n.º 8.429/92.
Cumpre destacar que embora tais irregularidades sejam passiveis de apuração e penalidades, sua penalização não deve se dar sob o âmbito do sistema da Improbidade Administrativa, que possui sanções por vezes mais nefastas que aquelas dispostas no Direito Penal, o que levaria ao desvirtuamento do objeto da Lei de Improbidade Administrativa.
Assim, a nova redação da LIA, privilegiando o princípio da tipicidade, buscou trazer uma maior precisão ao art. 11 justamente para afastar completamente qualquer tipo de interpretação extensiva dos institutos dispostos na Lei de Improbidade Administrativa.
Ao reformar o art. 11, dispondo que apenas as condutas descritas nos incisos do art. 11 possam ser apenadas (“caracterizada por uma das seguintes condutas”) é notável que o legislador buscou equilibrar as disposições da LIA com a ótica garantista da Constituição Federal, limitando o arbítrio repressivo do Estado, que somente pode incidir sobre aquelas condutas precisamente descritas no texto legal.
Portanto, não basta apenas que a conduta viole os princípios da Administração Pública dispostos no art. 37 da Constituição Federal, mas também é necessário que a conduta se amolde em alguma das hipóteses típicas dispostas nos incisos do art. 11 da Lei n. 8.429/92. Caso contrário, a conduta será atípica e não punível em sede de Improbidade Administrativa.
Portanto, ao privilegiar o princípio da legalidade sob a ótica da taxatividade, nenhuma conduta poderá ser punível pelo rigor do jus puniendi estatal se não estiver descrita previamente na Lei.
Assim, ao limitar o arbítrio estatal punitivo do art. 11 da LIA, fica evidente que a nova norma buscou se adequar ao regime garantista da Constituição Federal, auxiliando a aplicação justa da letra da Lei e evitando a imposição das pesadas sanções da Lei de Improbidade Administrativa sem critérios rígidos, evitando-se a intromissão abusiva e autoritária do Estado na esfera de dignidade da pessoa dos agentes públicos.
[1] Lei n.º 8.429/92 - Art. 1º, § 4º. Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador.
[2] Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
[3] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. Thomson Reuters, Revista dos Tribunais. 6ª ed., 2019.